© ООО «НПП ГАРАНТ-СЕРВИС», 2022. Система ГАРАНТ выпускается с 1990 года. Компания «Гарант» и ее партнеры являются членами Российской информационно-правовой ассоциации «ГАРАНТ.
Сумма банковской гарантии больше суммы контракта
О текущих изменениях в Конституционном Суде вы узнаете, став участником программы, разработанной совместно с АО «Сбербанк-АСТ». Студенты, успешно освоившие программу, получают сертификаты в установленном порядке.
Программа разработана совместно с АО «Сбербанк-АСТ». Студенты, успешно освоившие программу, получают сертификаты в установленном порядке.
Есть ли у заказчика возможность отказаться от заключения договора, если сумма банковской гарантии больше указанной в проекте договора (сумма банковской гарантии исчисляется из нематериальных активов, а надо было из цены договора)?
Что лучше сделать: оставить все как есть или необходимо переоформить банковскую гарантию?
После рассмотрения проблемы приходим к следующему выводу:
Само по себе предоставление банковской гарантии, обеспечивающей исполнение обязательств по договору, в размере большем, чем это необходимо, не может служить основанием для отказа от заключения договора с лицом, предоставившим такую гарантию.
Обоснование заключения:
На основании положений Федерального закона от 04.05.2013 N 44-ФЗ «О системе договоров в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон N 44-ФЗ), лицо, являющееся победителем процедуры размещения заказа, должно предоставить обеспечение исполнения договора в размере, установленном в извещении о закупке, документации о закупке, проекте договора, с учетом требований Закона № 44-ФЗ. Если обеспечение исполнения договора не предоставлено, договор с указанным лицом не заключается.
Предоставление обеспечения по договору направлено, в том числе, на защиту прав заказчика: в случае неисполнения (ненадлежащего) исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) своих обязательств по договору заказчик может возместить свои убытки за счет предоставляемого обеспечения.
Полагаем, что установление в Законе N 44-ФЗ требований о максимальной сумме гарантии означает невозможность установления клиентом требования о предоставлении гарантии в большем размере.
Выдача участником размещения заказа банковской гарантии, гарантирующей исполнение обязательств по договору, на сумму большую, чем предусмотренная ч. 6 ст. 95 Закона N 44-ФЗ, не влечет за собой нарушения прав заказчика, поскольку его убытки по гарантии могут быть возмещены даже в размере, превышающем предусмотренный законодательством. А поскольку инициатива предоставления такой гарантии исходит от победителя процедуры размещения заказа, его права также не нарушаются действиями клиента.
В этом смысле считаем, что само по себе предоставление банковской гарантии, обеспечивающей исполнение вытекающих из договора обязательств, в размере, превышающем необходимый, не может служить основанием для отказа от заключения договора с лицом, предоставившим указанную гарантию.
К сожалению, нам не удалось найти ни судебной практики, ни разъяснений официальных органов по этому вопросу.
Подготовленный ответ:
ГАРАНТ Эксперт Юридическая Консультационная Служба
Ефимова Ольга
Материал подготовлен на основе индивидуальной письменной консультации, оказанной в рамках услуги «Правовой консалтинг.
© ООО «НПП ГАРАНТ-СЕРВИС», 2022. Система ГАРАНТ выпускается с 1990 года. Компания «Гарант» и ее партнеры являются членами Российской информационно-правовой ассоциации «ГАРАНТ.
Все права на материалы сайта ГАРАНТ. РУ принадлежат ООО НПП ГАРАНТ-СЕРВИС. Воспроизведение всех или части материалов возможно только с письменного разрешения правообладателя. Условия использования портала.
Портал ГАРАНТ. РУ зарегистрирован как интернет-издание Федеральной службой по надзору в сфере связи,
Информационных технологий и массовых коммуникаций (Роскомнадзор), № ФС77-58365 от 18.06.2014.
ООО НПП ГАРАНТ-СЕРВИС, 119234, г. Москва, ул. Ленинские горы, д. 1, стр. 77, info@garant. ru.
Отдел рекламы: +7 (495) 647-62-38 (доб. 3136), adv@garant. ru. Реклама на портале медиакитов
Если вы заметили опечатку в тексте,
Выделите его и нажмите Ctrl+Enter
Такое толкование норм Закона № 44-ФЗ можно поставить под сомнение, поскольку положения ст. 37, 96 настоящего Федерального закона не следует, что подтверждение добросовестности участника договора является одним из способов обеспечения исполнения договора или освобождает участника договора от необходимости предоставления такого обеспечения. Часть 6 Ст. 96 Закона № 44-ФЗ указывает лишь, что при уменьшении НМЦК на двадцать пять процентов и более применяются положения ст. 37 настоящего Закона, но не предусматривает, что в отдельных случаях эта гарантия может вообще не предоставляться.
Банковская гарантия в повышенном размере не требуется
Состоялся электронный аукцион. Начальная минимальная цена контракта (НМЦК) составляет менее 15 млн рублей, сниженная на 25% и более. Должны применяться антидемпинговые меры. Участник представляет проект банковской гарантии и запрашивает его одобрение. В банковской гарантии обеспечение составляет 5%, то есть без увеличения в 1,5 раза. Может ли участник помимо гарантии предоставить 5% банковскую гарантию и подтвердить свою честность? Либо если в банковской гарантии указана сумма, увеличенная в 1,5 раза (с учетом требований Федерального закона от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О системе договоров в сфере приобретения товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд»)? Может ли участник выбрать способ предоставления банковской гарантии?
Согласно части 1 ст. 96 Федерального закона от 04.05.2013 № 44-ФЗ «О системе договоров в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее Закон № 44-ФЗ) заказчиком в извещении о закупке, документации о закупке, проекте договора, приглашении к участию в выборе поставщика (подрядчика, исполнителя) в закрытом порядке требование об обеспечении исполнения договора, за исключением случаев, предусмотренных п. п. 2 той же статьи.
Согласно части 3 ст. 96 Закона № 44-ФЗ исполнение договора может быть обеспечено предоставлением банковской гарантии или внесением денежных средств на счет, указанный клиентом. Способ обеспечения исполнения договора определяется участником договора, с которым заключается договор, самостоятельно.
Как правило, размер гарантии исполнения договора должен составлять от пяти до тридцати процентов начальной (максимальной) цены договора, указанной в извещении о закупке (ч. 6 ст. 96 Закона № 44-ФЗ).
Ч. 6 ст. 96 Закона № 44-ФЗ также установлено, что в случае снижения цены, предложенной в требовании участника контракта, на двадцать пять и более процентов по отношению к начальной (максимальной) цене контракта (далее также в качестве НМЦК), контрагент, с которым заключается договор, предоставляет обеспечение исполнения договора с учетом положений ст. 37 настоящего Федерального закона.
Согласно части 1 ст. 37 Закона № 44-ФЗ, в случае если при проведении конкурса или аукциона НМЦК составляет более пятнадцати миллионов рублей и участником договора, с которым заключается договор, предлагается цена договора, которая составляет двадцать пять процентов или ниже НМЦК, договор заключается только после предоставления таким участником обеспечения исполнения договора в размере, превышающем полуторакратный размер обеспечения исполнения договора, указанного в документации оферты или аукциона, но не менее размера аванса (если договором предусмотрена уплата аванса).
В части 2 той же статьи указано, что если при проведении конкурса или аукциона НМЦК составляет пятнадцать миллионов рублей и менее и участник договора, с которым заключается договор, предлагает цену договора на двадцать пять процентов и более ниже НМЦК, договор заключается только после предоставления таким участником гарантии исполнения договора в размере, указанном в ч. 1 ст. 37 Закона № 44-ФЗ, либо сведения, подтверждающие добросовестность указанного участника на дату подачи заявления в соответствии с частью 3 настоящей статьи.
Поэтому для случаев, когда при проведении электронного аукциона начальная (максимальная) цена договора не превышает пятнадцати миллионов рублей и уменьшается по предложению участника аукциона на двадцать пять и более процентов, участник признается победителем аукциона вправе выбрать один из двух вариантов: гарантировать исполнение договора в большем размере или подтвердить свою добросовестность путем предоставления сведений, предусмотренных ч. 3 ст. 37 Закона № 44-ФЗ.
Этот вывод подтверждается разъяснениями Минэкономразвития России: например, в письме от 20.01.2015 № Д28и-23 отмечается, что в случае проведения аукциона с начальной ценой договора (максимальной) не более пятнадцати миллионов рублей и в случае признания победителем такого аукциона участника контрактации, цена предложения которого на двадцать пять и более процентов ниже начальной (максимальной) цены контракта, заключение договора Участник имеет возможность подтвердить исполнение договора двумя способами:
— предоставить сведения, подтверждающие добросовестность участника контракта в соответствии с ч. 3 ст. 37 Закона № 44-ФЗ;
— предоставить обеспечение исполнения контракта в размере полуторакратного размера обеспечения исполнения контракта, указанного в конкурсной документации, но не менее суммы аванса (если контрактом предусмотрен аванс).
Отметим, что в данном случае речь идет о разных способах, то есть о тех, которые не используются одновременно. Иными словами, если участник договора подтвердит свою добросовестность, ссылаясь на исполнение им договоров в соответствии с положениями ч. 3 ст. 37 Закона № 44-ФЗ, это освобождает его от необходимости предоставления поручительства исполнения договора в большем размере. Кроме того, требование ч. 2 ст. 37 Закона № 44-ФЗ устанавливается вне зависимости от способа поручительства, а значит, применяется и в случае предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения договора.
Обращаем ваше внимание, что в судебной практике распространена юридическая позиция, согласно которой для надлежащего выполнения требований Закона № 37 Закона № 44-ФЗ условий: предоставить клиенту гарантию на исполнение договора в размере, установленном ч. 1 ст. 37 Закона № 44-ФЗ; или сведения, подтверждающие добросовестность победителя аукциона. Иными словами, если участник договора подтверждает свою добросовестность предоставлением соответствующей информации, он не обязан предоставлять гарантию исполнения договора ни в повышенном, ни в обычном размере (постановления Северо-Западного арбитражного суда). Район от 08.08.2016 № Ф07-4246/15, Западно-Сибирский округ АС от 06.06.2017 № Ф04-1499/17, Центральный район АС от 06.09).
Такое толкование норм Закона № 44-ФЗ можно поставить под сомнение, поскольку положения ст. 37, 96 настоящего Федерального закона не следует, что подтверждение добросовестности участника договора является одним из способов обеспечения исполнения договора или освобождает участника договора от необходимости предоставления такого обеспечения. Часть 6 Ст. 96 Закона № 44-ФЗ указывает лишь, что при уменьшении НМЦК на двадцать пять процентов и более применяются положения ст. 37 настоящего Закона, но не предусматривает, что в отдельных случаях эта гарантия может вообще не предоставляться.
Видно, что не все судьи разделяют такой правовой подход. В ряде случаев суды указывают, что из правового смысла положений ч. 3 ст. 70, д. х. 1, 4, 6 ул. 96 и ч. 2 ст. 37 Закона № 44-ФЗ в их системной взаимосвязи не предполагает возможности полного освобождения участника контрактации от обеспечения исполнения контракта, если цена, предложенная в запросе участника при заключении договора подряда уменьшается на двадцать пять и более процентов по отношению к начальной (максимальной) цене договора (постановление АС Восточно-Сибирского округа от 5 декабря 2016 г. № Ф02-5928/16). Такого же мнения придерживается Минэкономразвития России (письмо от 03.07.2015 № Д28и-1902).
Однако в любом случае участник аукциона не обязан предоставлять обеспечение исполнения договора в полуторном размере, если он подтвердил свою добросовестность в соответствии с правилами ч. 3 ст. 37 Закона № 44-ФЗ. Это мнение разделяют представители Минэкономразвития России, отмечая, что в случаях, установленных ч. 6 ст. 96 и ч. 2 ст. 37 Закона № 44-ФЗ участник закупки предоставляет полуторакратную гарантию исполнения договора или гарантию исполнения договора в размере, указанном в документации о закупке, и сведения о своей добросовестности (см письма от 21.08.2015 № Д28и-2430, от 18.08.2015 № Д28и-2496, от 07.10.2014 № Д28и-2112).
Поэтому в рассматриваемом случае участник аукциона вправе предоставить банковскую гарантию в размере, соответствующем размеру гарантии исполнения договора, который указан в извещении о проведении электронного аукциона и документации к нему аукциона, и подтверждает свою добросовестность ссылкой на сведения, предусмотренные ч. 3 ст. 37 Закона № 44-ФЗ. Вы не обязаны предоставлять гарантию исполнения договора в большей сумме.
Ответ подготовила: Эрин Павел, эксперт Юридической службы ГАРАНТ
Ответ QA: Максим Золотых, обозреватель, Служба правового консультирования ГАРАНТ
3. Обязательство может быть выдано только банками, кредитными или коммерческими обществами.
Что нужно знать про требования к банковской гарантии по нормам 223-ФЗ
При заключении контракта с государством, в котором задействованы большие деньги и крупные организации, часто бывает так, что участник контракта не выполняет свои финансовые обязательства по разным причинам. Для минимизации возможных убытков в данных правоотношениях законодатель предусмотрел страхование: денежное обеспечение исполнения договора в виде банковской гарантии. О том, что это такое и какие требования предъявляются к данной форме гарантии, мы расскажем подробнее.
Что такое обеспечение исполнения контракта по 223-ФЗ
По ч.2 ст. 2 Закона «О приобретении товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» от 18.07.2011 № 223-ФЗ заказчики самостоятельно определяют порядок заключения договора, а также правила совершения закупок, включая их способ и условия предоставления. Информация должна содержаться в специально подготовленном положении о закупке.
Для того чтобы обязательства по заключенному договору были выполнены в полном объеме, в договорных регламентах заказчик должен отразить способ обеспечения исполнения договора.
Гражданским кодексом РФ предусмотрено такое обеспечение, как банковская гарантия: когда коммерческая или кредитная организация ручается за компанию, выигравшую покупку, и при невыполнении условий договора она выплачивает заказчику определенную сумму.
А нужно ли оно на самом деле?
Когда финансовое учреждение принимает на себя обязательство по уплате суммы выпущенного обеспечения в случае несоблюдения (основным) контрагентом обязательств по договору, банк должен выполнить предоставленную ему гарантию. Как показывает практика, судебные решения фактически вынуждают кредитные организации выплачивать деньги в пользу клиентов.
Обеспечение исполнения договора в виде банковской гарантии является действенным механизмом разрешения споров в случае несоблюдения исполнителем условий сделки, заключенной на торгах.
Формы обеспечения контракта
Закон № 223-ФЗ не устанавливает обязательных требований к применению охранных процедур. В этом смысле клиент имеет право определить любую форму гарантии в договорных правилах.
Да, искусство. 329 ГК РФ установлены следующие способы обеспечения договора:
Отдельными законодательными актами предусмотрены иные способы облегчения сделки. Например, финансирование под уступку денежного кредита (ст. 824 ГК РФ), гарантийного фонда платежной системы (ст. 29 Закона «О национальной платежной системе» от 27 июня 2011 г. 161).
Независимая гарантия должна соответствовать требованиям законодательства. Изобразительное искусство. 368 ГК РФ назначает следующие условия:
1. Гарантия будет считаться законной, если она составлена в письменной форме, что позволяет точно определить установленные правила.
2. Документ составляется уполномоченным лицом, и его содержание не должно вызывать сомнений в подлинности выданной гарантии.
3. Обязательство может быть выдано только банками, кредитными или коммерческими обществами.
4. Самостоятельная гарантия должна содержать (ч. 4 ст. 368 ГК РФ):
- дата выпуска ценной бумаги; имена всех участников (доверитель, бенефициар, поручитель); сведения об обязательстве, для исполнения которого выдается ценная бумага; сведения о сумме, подлежащей уплате, или условиях ее расчета; срок действия независимой гарантии; при этом срок предоставления гарантии может быть меньше или больше срока исполнения обязательства по договору; условия и порядок исполнения обязательств по гарантии.
Среди прочего гарантия может включать условие об уменьшении или увеличении суммы гарантии, в связи с началом согласованного сторонами срока (даты) или каким-либо событием.
В уведомлении о приобретении соответствующей документации должны быть указаны способы страхования обязательств. Участник вправе выбрать один из предложенных в извещении вариантов обеспечения исполнения обязательства (ч. 25 ст. 3.2 Закона № 223 от 18.07.2011).
Требования к банкам-гарантам
В отличие от закона «О системе закупок в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ, нормы ФЗ-№ . 223 не устанавливает конкретных требований к банкам-гарантам.
Однако, по аналогии с ФЗ-44, в уведомлении клиенты, как правило, указывают, что только кредитная организация, состоящая в особом перечне Минфина России (ч. 3 ст. 74.1 НК РФ). Федерации) может предоставить независимую гарантию. Кроме того, клиент может предъявлять и другие требования, например, о сроке существования банка, размере уставного капитала и т. д.
Для каких целей нужна банковская гарантия
Задача банковской гарантии – защитить клиента от несоблюдения победителем аукциона обязательств, вытекающих из сделки. При этом такой документ выгоден всем участникам. Банк получает доход в виде процентов, организация (исполнитель) зарабатывает деньги по договору и расширяет возможности проведения операций в будущем, а клиент получает полное обслуживание по заключенному договору.
Поэтому рассматриваемый способ обеспечения обязательств является действенным механизмом успешного исполнения заключенной сделки.
Есть ли отличия в гарантиях по 44-ФЗ и 223-ФЗ?
Существуют существенные различия в законах № 44-ФЗ и 223-ФЗ в части использования банковской гарантии.
Так, согласно 44-ФЗ, при цене сделки более 50 млн рублей клиент обязан потребовать обеспечения исполнения условий договора в ценовом диапазоне от 10 до 30% от первоначальной максимальной суммы контракта.
Согласно 223-ФЗ у клиента такой обязанности нет, но обычно размер поручительства устанавливается аналогичным образом.
Отличаются также способ выбора банка-гаранта и порядок определения условий обеспечения обязательства. Согласно 223-ФЗ эти составляющие договора определяются в нормативных актах самим заказчиком, а нормативные акты 44-ФЗ определяют конкретные правила на этот счет.
Реестр банковских гарантий
По смыслу ч. 8 ст. 45 Закона № 44, если в условиях аукциона предусмотрена независимая гарантия, сведения о ней вносятся в специальный реестр. Ознакомиться с регистрацией можно на сайте https://zakupki. gov. ru в соответствующем разделе.
- номер размещения; наименование банка-гаранта, его ИНН и КПП; номер уведомления о контракте; сумма гарантии, дата ее выдачи, срок действия, сведения о дате размещения; условие.
Таким образом, публично информация обо всех самостоятельных гарантиях, предусмотренных Законом № 44, может отслеживаться с целью дальнейшего контроля за соблюдением условий закупочных заявок в соответствии с 223-ФЗ.
Поскольку Законом № 223 не предусмотрено ведение реестра банковских гарантий, клиент не может отказаться от принятия указанной гарантии, даже если она не включена в указанный специальный реестр.
Условия получения банковской гарантии по 223-ФЗ
Любой субъект малого, среднего или крупного предпринимательства, имеющий доход за последние 6 месяцев, вправе выдать гарантию по обязательству. Остальные требования определяет банк-гарант.
Для обеспечения гарантии необходимо сделать следующее:
1. Подать заявку в банк. К заявлению прилагаются документы о финансовом благополучии участника сделки, а также учредительная и отчетная документация, сведения о заключаемом договоре.
2. Кредитная организация ознакомится с представленной информацией и направит соответствующее уведомление.
3. При выдаче гарантии и заключении договора с банком исполнитель должен заплатить комиссию.
После получения согласия кредитной компании на выдачу гарантии вы получите:
Важно проверить все условия полученного обеспечения и убедиться, что независимая гарантия соответствует всем требованиям, утвержденным Постановлением Правительства РФ «О банковских гарантиях». «№ 1005 от 08.11.2013г. Например, согласно п. 3 пункта «б» указанного нормативного акта о банковской гарантии запрещается возлагать на клиента обязанность представлять в кредитную организацию (гаранту) отчет об исполнении заключенного договора.
Сколько нужно обеспечить
По смыслу ч. 27 ст. 3.2 Закона № 223 заказчик не определяет в документации о закупке условия обеспечения заявки на участие, если начальная цена договора составляет менее 5 млн руб. При превышении этой суммы клиент вправе установить гарантийное требование в размере не более 5% от начальной цены контракта. Размер гарантии для каждого поставщика индивидуален и зависит от цены контракта. Поэтому банк, предоставляющий гарантию, устанавливает ее размер самостоятельно.
Можно ли заменить обеспечение
Согласно части 2 ст. 2 Закона № 223-ФЗ способ гарантии может быть изменен на банковскую гарантию, если эти условия отражены в положении о закупке.
Замена обычно осуществляется по аналогии со ст. 94 Закона № 44, то есть по решению заказчика на основании оферты, полученной от победителя торгов. Однако сделать это можно только в тех случаях, когда изменение предмета залога происходит одновременно с уменьшением его стоимости пропорционально объему обязательств, исполняемых по заключенному договору.
При этом каждый этап исполнения сделки должен быть задокументирован.
При изменении способа поручительства по договору, заключенному на основании Закона № 223, необходимо руководствоваться договорными правилами, в которых должны быть отражены условия исполнения сделки.
Возврат обеспечения
По смыслу ч. 25 ст. 3.2 Закона № 223, заказчик вправе определить в договорных регламентах порядок, сроки и основания возврата предоставленной гарантии. В извещении о закупке и сопроводительной документации должны быть указаны сумма гарантии и другие условия, в том числе банковская гарантия, если этот способ используется в положении о закупке.
- участник договора уклоняется от подписания договора; гарантия исполнения договора не была предоставлена или выдана с нарушением условий Закона № 223 до заключения сделки. Это будет считаться отклонением от нормы, если в извещении о проведении конкурса и сопроводительной документации будут определены требования по обеспечению соблюдения условий договора, а также время его представления до исполнения договора.
Основным документом, определяющим обеспечение по Закону № 223-ФЗ, является положение о закупке. Его необходимо тщательно изучить и понять во всех условиях. Тогда станет понятно, как и на каких принципах используется банковская гарантия или другие способы обеспечения договора, что поможет избежать проблем в будущем.
(ФСБУ 5/2019, ФСБУ 25/2018, ФСБУ 26/2020, ФСБУ 6/2020, ФСБУ 27/2021).
Записывайтесь, пока есть места! Старт уже 1 марта, программа здесь.
Любой субъект малого, среднего или крупного предпринимательства, имеющий доход за последние 6 месяцев, вправе выдать гарантию по обязательству. Остальные требования определяет банк-гарант. Copyprintspb. ru В соответствии с ч. 2 ст. 2 Закона № 223-ФЗ способ гарантии может быть изменен на банковскую гарантию, если эти условия отражены в положении о закупке..