Большинство крупных банков-гарантов предъявляют строгие требования к Провайдеру, выступающему в качестве оферента. Варианты варьируются в зависимости от того, на каких клиентов и виды услуг нацелен банк, как проводится комплексная проверка и устанавливаются лимиты.
Банковская гарантия: требования банков и причины отказа
Банковская гарантия – это удобный способ участия поставщика в электронных процедурах, для которых у Клиента установлены гарантийные требования. Поручительство позволяет без привлечения собственных оборотных средств участвовать в одном или нескольких тендерах, особенно актуален этот инструмент в рамках тендеров по 223-ФЗ и 44-ФЗ.
Клиенты часто выдвигают жесткие требования по предоставлению залога, и не все банки могут удовлетворить потребности молодого бизнеса и малого бизнеса в предоставлении инструмента. В этой статье мы увидим причины отказа в получении банковской гарантии и то, как ЭТП ГПБ «Финансовый Супермаркет» помогает законно обходить существующие ограничения.
По словам Егора Ковалева, отказывая на этом основании, банк намеренно сводит спор к судебному разбирательству, в котором будет ссылаться на злоупотребления со стороны бенефициара.
Банковская гарантия: практика, которая поможет получить деньги
Банковская гарантия – это «гарантия» банка перед компанией за контрагента. Если вы перестанете выполнять свои обязательства, компания может обратиться к поручителю и потребовать выплаты денег в пределах суммы гарантии. Но это в теории. На практике банки могут отказать в выплате по разным причинам.
Закон предусматривает только два основания для отказа в оплате банковской гарантии, и оба они подробно описаны в ст. 376 ГК РФ. Первый – это несоответствие требования или прилагаемых к нему документов условиям независимой гарантии. Во-вторых, просить просрочки платежа.
Отказы также имеют место в случаях, когда получатель платежа, лицо, имеющее право на получение платежа, злоупотребляет своими правами.
Обязательство продолжается, а гарантия?
По мнению экспертов, банки могут отказать, когда обязательство, по которому была выдана банковская гарантия, на момент платежного требования еще исполнено. Но прекращение основного обязательства не имеет значения, если в самой гарантии нет специального условия, — напоминает Степан Султанов, старший юрист АО КИАП КИАП «Федеральный рейтинг» группа Арбитраж (средние и малые споры — средний рынок) группа комплаенс группа корпоративное право/ М& A (средний рынок) группа по международному арбитражу группа по разрешению споров в судах общей юрисдикции группа по трудовому и иммиграционному праву (включая судебные разбирательства) группа по антимонопольному праву (включая судебные процессы) группа по банкротству (включая споры) (средний рынок) группа по интеллектуальной собственности (консалтинг) группа по интеллектуальной собственности Группа (Регистрация) Группа по семейному праву и наследству Группа ТМТ (Телекоммуникации, СМИ и технологии) Территориальное право/Коммерческая недвижимость/Строительство Группа Группа по интеллектуальной собственности (Защита) права и судебные процессы) Группа по уголовному праву Профиль компании × . И это несмотря на то, что Верховный суд закрепил эту позицию в своем тематическом обзоре по банковской гарантии еще в 2019 году. Медиа и технологии) Группа территориального права/Коммерческая недвижимость/Строительство Группа интеллектуальной собственности (Защита) права и судебные процессы) Группа уголовного права Профиль компании × . И это несмотря на то, что Верховный суд закрепил эту позицию в своем тематическом обзоре по банковской гарантии еще в 2019 году. Медиа и технологии) Группа территориального права/Коммерческая недвижимость/Строительство Группа интеллектуальной собственности (Защита) права и судебные процессы) Группа уголовного права Профиль компании × . И это несмотря на то, что Верховный суд закрепил эту позицию в своем тематическом обзоре по банковской гарантии еще в 2019 году.
Даже если банковская гарантия формально не связана с основным обязательством, редкий банк заплатит за нее, считая, что обеспеченное гарантией обязательство не нарушено или уже исполнено.
Егор Ковалев, Адвокат Делькредере Делькредере Федеральный рейтинг группа Арбитраж (крупные споры - высокий рынок) группа Разрешение споров в судах общей юрисдикции группа Антимонопольное право (включая споры) группа Банкротство (включая споры) (высокий рынок) группа Интеллектуальная собственность (консалтинг) Профиль компания ×
По словам Егора Ковалева, отказывая на этом основании, банк намеренно сводит спор к судебному разбирательству, в котором будет ссылаться на злоупотребления со стороны бенефициара.
Закопаться в бумажках
Банки ищут неточности в договорах, и это, по мнению юристов, самая распространенная причина неуплаты.
Хотя в текстах часто содержится прямое обязательство поручителя заплатить по первому требованию бенефициара, поручители могут начать апеллировать к названию и якобы двусмысленной формулировке, чтобы избежать выплаты, говорит Султанов.
Условия гарантии могут содержать множество нюансов, касающихся требования, его содержания, перечня обязательных приложений к требованию и его оформления, говорит Ковалев. Адвокат Lidings Федерального рейтинга Lidings согласен с ним. Группа фармацевтики и здравоохранения Группа интеллектуальной собственности (защита прав и судебные разбирательства) Группа интеллектуальной собственности (Реестр) Группа арбитража (крупные споры — высокий рынок) Группа интеллектуальной собственности (консалтинг) Группа ТМТ (телекоммуникации, СМИ и технологии) Группа трудового и иммиграционного права (включая споры) 6 место по доходу на одного юриста (менее 30 юристов) 18 место по доходу 29 место по количеству юристов × Юлия Кораблева: «Иногда».
Например, банк может расширительно толковать понятие «документы, подтверждающие полномочия лица, подписавшего заявление» и отказывать при отсутствии протокола о назначении генерального директора или выписки из ЕГРЮЛ.
Отказывают и в тех случаях, когда на документах, предоставляемых в банк, отсутствует печать организации. И суды иногда встают на сторону банка в таких спорах и признают поведение банка правомерным (например, в деле № А40-71218/2015). Но в 2017 году Верховный суд признал: если в условиях гарантии о штампе ничего не было, то требовать его печать невозможно (дело № А40-47089/2016).
«В целом, чем больше условий к документам, которые необходимо приложить к гарантийному требованию и его исполнению, тем больше причин для отказа в выплате может найти банк», — поясняет Ковалев.
Судебная практика: Верховный суд
Практики по банковской гарантии на уровне Верховного суда немного, но она есть. Основным документом является уже упомянутый Обзор практики применения Закона о независимых гарантиях. Позиции, зафиксированные судом в отзывах, обязательны для применения нижестоящими судами и могут быть использованы при рассмотрении споров по гарантии. Мы подробно разбирали этот документ в материале «Шесть вопросов о банковской гарантии: обзор практики ВС».
А в 2018 году Верховный суд признал, что отзыв лицензии и неплатежеспособность банка не гасят обязательств перед кредиторами. Бенефициар может получить исполнение в форме и размере, установленных законом о банкротстве (см. «Сан рассказал, что будет с банковской гарантией после банкротства банка»).
Также есть случай, когда Верховный суд поддержал права банка. В конце 2020 года Верховный суд разрешил включить Банк «Открытие» в реестр с апелляционным требованием по банковской гарантии, несмотря на то, что тот отказался добровольно исполнять свои обязательства перед бенефициаром и перечислил деньги только после решения судебной. (см. «Экономический колледж защитил права банка-гаранта»).
Судебная практика: окружные суды
На уровне районных судов существует большая практика. Так, по делу № А56-16342/2017 Арбитражный суд Северо-Западного округа признал незаконным отказ в оплате банковской гарантии по причине незначительных опечаток в документах. А в 2015 году тот же суд обратил внимание на способ предъявления требования об оплате банковской гарантии. Компания утверждала, что отправила претензию по факсу и курьерской службой DHL Express. Но суд не нашел в деле отчета о передаче факса с указанием даты и времени отправления и даты и времени его получения ответчиком. Суд также «отказал» в доставке курьером, поскольку в курьерской квитанции не было сведений о наименовании и количестве отправляемых документов.
Но возможна и сама курьерская доставка, главное соблюсти все требования и указать какие документы передавались. Вы также можете отправить заявление в банк обычным способом – по почте. Главное не забыть провести опись вложения, чтобы потом доказать, что в том или ином письме были все необходимые документы.
Кроме того, Пленум ВАС в 2012 году разрешил перевод требования по банковской гарантии через систему SWIFT. Но такой способ доставки уведомления должен быть согласован сторонами договора, отметил Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в деле № А27-3794/2014 банк, получивший запрос, не имеет значения: как и в случае с почтовой доставкой, важна только дата его доставки.
Если банк один раз отказал в оплате, сославшись на отсутствие документов, можно повторно обратиться с заявлением. Но необходимо соблюдать срок действия банковской гарантии (дело № А40-67070/2014). В этом случае повторно отправлять те документы, которые были приложены к первому письму, не нужно. Арбитражный суд Московского округа по делу № А40-25104/2016 признал, что бенефициар вправе рассчитывать на то, что банк примет к сведению ранее представленные документы.
Советы
Самый простой совет – не соглашайтесь на обеспечение обязательств гарантией от ненадежного банка, который не дорожит своей репутацией. Степан Султанов советует проверять судебную историю конкретного банка, прежде чем заключать мировое соглашение, чтобы определить, как часто он был вовлечен в залоговые споры.
Кроме того, юрист предлагает настаивать на выдаче поручительства по его образцу; это поможет избежать перечисления ненужных документов, которые позже потребует банк. «Заставьте доверителя организовать выдачу залога по вашему образцу: сделайте шаблон залога приложением к вашему основному обязательству», — говорит Султанов. Чем четче, прямее и безоговорочнее будет образец, тем проще будет получить деньги по гарантии, поясняет юрист.
И перед подачей претензии нужно проверить, соответствует ли она условиям представленных документов или договоров залога, указанных в договоре залога, — говорит Кораблева. Если все будет представлено правильно, у банка не будет формальных оснований для дальнейшей проверки и отказа в оплате.
Кораблева также напоминает, что подача требования в банк об уплате гарантии уже считается соблюдением досудебного порядка разрешения спора. Поэтому нет необходимости подавать дополнительную претензию и ждать истечения срока досудебного разрешения спора.
В соответствии с ФЗ №44 банковские гарантии выдаются с внушительным перечнем требований и формальностей для всех сторон. Иногда дизайн перестает быть прибыльным. В редких случаях директора сталкиваются с черными и серыми поручителями, выдающими фальшивый документ. Кроме того, при отказах всех соответствующих банков заключение договора с клиентом становится затруднительным или невозможным.
Как гарантировано получить банковскую гарантию? Обходим подводные камни!
При госзакупках стороны предпочитают страховать себя от финансовых потерь. Для этого привлекается банковская гарантия. К правоотношениям между сторонами сделки добавляется третье лицо, которое обязуется исполнять финансовые обязательства вместо доверителя. Это редко бывает фактическим платежом, потому что банки стараются избегать выдачи залога ненадежным клиентам. Банковская гарантия гарантирует честность сделки. Интересы банков гарантируются комиссией за услуги.
- о праве гаранта на отказ от платежа по гарантии, если клиент не уведомит гаранта о нарушении принципалом условий договора или расторжении договора;
Повторное требование бенефициара после получения отказа гаранта
В первую очередь необходимо учитывать, что повторная претензия после получения отказа и удаления замечаний от гаранта должна быть направлена в течение срока действия гарантии. В противном случае поручитель может отказаться от его удовлетворения (постановление Арбитражного суда Московского округа от 02.06.2015 по делу № А40-67070/14).
Правда, если предъявление повторного требования бенефициаром вне гарантийного срока было вызвано недобросовестными действиями самого гаранта по задержке представления бенефициару отказа в удовлетворении первого требования, повторный отказ гаранта выплаты в связи с истечением гарантийного срока не могут быть признаны правомерными.
Интересная тема связана с передачей бенефициаром гаранту документов, ранее направленных с первичным требованием, после устранения обстоятельств, послуживших основанием для отказа гаранта. В судебной практике сформировалась позиция, согласно которой отказ по первому заявлению бенефициара не лишает законной силы прилагаемые документы, а бенефициар вправе ожидать, что гарант рассмотрит ранее представленные документы вместе с дополнительно представленными документами (информация) (определение Арбитражного суда Московского округа от 01.12.2017 по делу № А40-25104/2016). Важно, что в указанном деле районный суд отметил, что «измененный иск не является ни новым, ни повторным".
Два подхода судов к возможности исследовать основное обязательство бенефициара
Принцип независимости гарантии обеспечивается наличием особых и исчерпывающих оснований для отказа гаранта в удовлетворении кредита бенефициара, которые в силу закона не зависят от основного обязательства. Эта позиция в последнее время находит широкую поддержку в судебной практике, в том числе в практике Верховного Суда (решения Верховного Суда от 26.10.2017 по делу № А40-3345/2016, от 16.06.2017 по делу № А40-163344). /2014, постановление АС Московского округа от 28.06.2017 по делу № А40-49577/2016).
Кроме того, суды, основываясь на разъяснениях вышестоящих судов, указывают, что все негативные риски действительности и соразмерности кредита, предъявленного поручителю, несет исключительно бенефициар и исключительно принципал, так что поручитель по существу лишен права оценки правоотношений, складывающихся между доверителем и выгодоприобретателем (постановления Арбитражного суда Московского округа от 18.01.2018 по делу № А40-28138/2017, Центрального округа от 29.01.2018 г., 2018 г по делу № А54-1256/2017).
На практике возникает следующий вопрос: при рассмотрении спора по независимой гарантии имеет ли суд право исследовать обстоятельства исполнения основного обязательства и наступления события, гарантированного гарантией? По этому поводу есть две позиции.
Позиция одна. Суд, в отличие от поручителя, не связан формальностью самостоятельной гарантии и при рассмотрении спора может исследовать как гарантийное обязательство, так и обстоятельства исполнения основного обязательства (определение Арбитражного суда г г. Москвы от 18 сентября 2015 г в деле № А40-175309/14). При этом суды отмечают, что самостоятельная гарантия не должна выступать средством безусловного обогащения бенефициара и предназначена для возмещения конкретных убытков бенефициара.
Положение два. При рассмотрении спора суд не должен устанавливать фактические обстоятельства исполнения основного обязательства. Напротив, суды оценивают обоснованность отказа гаранта исключительно на основании соответствия направленных бенефициаром требований условиям гарантии (определение Верховного Суда РФ от 05.06.2017 по делу № А40-218090/2015, определение Арбитражного суда Приволжского округа от 19.01.2018 по делу № А06-5535/2016). В то же время).
В современной судебной практике именно этот последний подход стал существенно превалировать, что представляется абсолютно оправданным и справедливым.
Злоупотребление правом - дополнительное основание для отказа в выплате
Крайне важно помнить о дополнительном основании для отказа суда в удовлетворении требований бенефициара к гаранту: в выплате по гарантии должно быть отказано при наличии в действиях бенефициара признаков злоупотребления правом, в частности при предъявление требования к поручителю после получения надлежащего исполнения от доверителя.
При представлении гарантом таких доводов суд исследует добросовестность бенефициара, в том числе обстоятельства исполнения гарантированного обязательства (обратите внимание, что бремя доказывания наличия признаков злоупотребления правом ложится на гаранта). В целях установления этих обстоятельств доверитель может привлекаться к процессу в качестве третьего лица, хотя важно иметь в виду, что в последующих спорах между доверителем и бенефициаром обстоятельства, установленные судом, будут иметь преюдициальное значение.
Суды отказывают бенефициару в указанных требованиях на том основании, что он уже получил причитающееся по основному обязательству принципала или третьего лица, хотя бы частично, утверждено мировое соглашение между бенефициаром и принципалом и т. д. (постановления Волго-Вятского окружного Арбитражного суда от 01.02.2018 по делу № А31-2704/2016, Арбитражного суда Московского округа от 25.01.2018 по делу № А40-88571/2016, от 30.05.2017 по делу № А40-146760/2015, Арбитражный суд Северо-Западного округа от 22.09.2016 по делу № А56-78726/2014).
Таким образом, при рассмотрении спора между бенефициаром и гарантом суд исследует основное обязательство в объеме, необходимом для установления добросовестности бенефициара.
Пока некоторая неопределенность в подходах судов к установлению круга вопросов, исследуемых в самостоятельных гарантийных спорах, нивелирует преимущества гарантии как безусловной формы гарантийных обязательств.
"Гарантия" - это случай, когда бенефициар имеет право требовать платежа по банковской гарантии, а именно: неисполнение или ненадлежащее исполнение принципалом обязательств по договору ДК3
Банковские гарантии, выданные для обеспечения исполнения госконтрактов
Исполнение банковских гарантий в рамках контрактной системы имеет ряд особенностей, связанных как со специфическими требованиями самой гарантии, так и с порядком получения платежа бенефициаром.
Статьей 45 Закона «О системе государственного контракта» и Постановлением Правительства Российской Федерации, принятым в развитие положений настоящей статьи, установлены дополнительные требования к содержанию банковской гарантии (Постановление Правительства Российской Федерации). Федерации от 8 ноября 2013 г. № 1005 «О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона «О договорном режиме приобретения товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд») в частности, к условию об обязанности гаранта уплатить клиенту штраф в размере 0,1% за несвоевременную оплату гарантии, о недопустимости включения в гарантию следующих условий:
- о праве гаранта на отказ от платежа по гарантии, если клиент не уведомит гаранта о нарушении принципалом условий договора или расторжении договора;
- о сдаче клиентом поручителю отчета об исполнении договора;
- о предоставлении клиентом поручителю документов, не включенных в закрытый перечень документов, утвержденный Правительством Российской Федерации, прилагаемый к иску.
В свою очередь, к требуемым документам относятся: расчет суммы, включаемой в требование; платежные поручения на перечисление аванса; документы, подтверждающие наступление гарантийного случая; документы под полномочием лица, подписавшего заявление.
Заказчик вправе отказаться от принятия гарантий, не соответствующих указанным требованиям.
Таким образом, интересы клиента как выгодоприобретателя защищаются специальными нормативными правилами подачи искового заявления и прилагаемых к нему документов. Однако продолжают возникать споры при осуществлении платежей по таким банковским гарантиям.
Одна из них связана непосредственно с не совсем удачным составлением утвержденного Правительством РФ перечня документов, прилагаемых к гарантийной претензии. Согласно перечню, заказчик должен приложить к претензии «документ, подтверждающий наступление гарантийного случая в соответствии с условиями договора (если претензия предъявляется в случае ненадлежащего исполнения доверителем обязательств в течение гарантийного срока) период)".
На основании положений гражданского законодательства о гарантийных обязательствах продавца (подрядчика, исполнителя) делается вывод о том, что указанные документы должны быть представлены только в случае обнаружения недостатков товара, работы в течение гарантийного срока, что является " гарантийный случай".
Однако в судебной практике существует позиция о том, что «гарантией» является случай, при котором бенефициар имеет право требовать платежа в силу банковской гарантии, а именно: неисполнения или ненадлежащего исполнения принципалом обязательств по договору. 2016 по делу № А31-2964/2016, Арбитражный суд Московского округа от 23.06.2017 по делу № А40-100273/2016, от 06.09.2016 по делу № А40-184070/2015, Арбитражный суд Северо-Западный округ от 05.09.2017 в дело № А21-9223/2016). Поэтому для получения оплаты гарантии клиент должен в любом случае представить гаранту документы, подтверждающие все допущенные доверителем нарушения (просрочка и т. п).
Такая практика в корне неверна, так как исключает предусмотренные законодателем механизмы защиты прав клиента-бенефициара.
Еще один проблемный вопрос касается формы требования о банковской гарантии.
Предыдущим Постановлением Правительства РФ № 1005 утверждена форма требования о выплате денежной суммы по банковской гарантии. При этом в нормативной норме отсутствует указание на то, что претензия клиента должна быть представлена исключительно в этой форме, а невыполнение этого условия дает право поручителю на отказ в выплате.
В то же время в судебной практике встречаются случаи, когда суды признают правомерным отказ поручителя от платежа клиенту в связи с несоблюдением требования формы, утвержденной Правительством РФ, даже при отсутствии указания своего обязательства в тексте самой банковской гарантии (постановление Арбитражного суда Московского округа от 09.08.2017 по делу № А40-209463/2016). В то же время на практике встречается и противоположная позиция (постановление ААС № 17 суда от 28.03.2017 по делу № А60-53047/2016, подтвержденное определением Арбитражного суда Уральского округа г. 10 июля 2017 г).
Проведенный анализ позволяет сделать вывод о том, что, несмотря на некоторые складывающиеся в практике тенденции к защите интересов бенефициара, ему по-прежнему сложно быть уверенным как в возможности получения платежа от гаранта в добровольном порядке, так и в перспективах для рассмотрения судом соответствующего спора. До формирования единой практики, соответствующей принципам независимости гарантии, бенефициар может только добросовестно выполнять условия гарантии и быть готовым отстаивать свои интересы в суде.
[DK1] Нам кажется, что со стилистической точки зрения фраза «гарантия позволяет гарантировать» звучит не очень хорошо. Предлагаю вернуть исходную редакцию.
[ДК2] Товарищи, это предложение было сформулировано так, что было видно, что эти обстоятельства установлены и оценены самими поручителями, вне зависимости от объективной действительности. В предложенной формулировке этот смысл теряется.
Кроме того, предложение неверно тем, что причиной отказа поручителя является вина доверителя; поручители, наоборот, отказываются, потому что принципал не виноват.
Предлагаем сформулировать следующим образом: «Причинами являются следующие: подтвержденный, по мнению поручителя, факт надлежащего исполнения основного обязательства, отсутствие просрочки исполнения, отсутствие вины поручителя принципала в нарушении обязательства и, следовательно, несовпадение оснований для платежа по гарантии. [ДК2]"
ДК3 Такую позицию поддерживает только часть судов, в то время как в нашей статье мы критикуем такой подход.
Сформулировать следующим образом: «Гарантированным» можно признать случай, когда бенефициар имеет право требовать платежа по банковской гарантии, а именно: неисполнение или ненадлежащее исполнение принципалом обязательств по договору
Когда банки отказывают, трудно договориться с бенефициаром о заключении договора. Каждая из сторон тщательно соблюдает свои интересы, старается сохранить в целости финансы и имущество. [printlabstore. ru] Бенефициар также старается защитить свои интересы, из-за чего часто выдвигает дополнительные требования к банковской гарантии:.
